El Consejo aprueba la Directiva de Debida Diligencia de Sostenibilidad
18 de marzo de 2024 | Alberto Jiménez-Piernas
El 15 de marzo de 2024 el Consejo UE aprueba la Directiva de Debida diligencia de sostenibilidad. El 14 de diciembre de 2023 el Consejo y el Parlamento Europeo habían publicado una nota de prensa con su acuerdo, en principio definitivo. Sin embargo, la negociación se ha alargado para sorpresa de muchos y ha habido algunos cambios de última hora.
Aprobación procelosa de la nueva directiva
La Presidencia belga del Consejo ha tratado de salvar en el último minuto este texto, que no recibió suficiente atención técnica durante la Presidencia española del semestre anterior. De ahí las reticencias de Italia y, sobre todo, Alemania. En todo caso, Alemania cuenta con legislación nacional que se anticipa a numerosos aspectos y no deseaba tampoco que su industria nacional estuviese obligada sin estarlo otras empresas dentro del espacio común, a fin de evitar desventajas competitivas.
Falta en los próximos días una última lectura por el comité jurídico del Parlamento Europeo. Lo habitual es que sea algo protocolario y el voto sea favorable, aunque no podemos descartar a estas alturas ningún escenario. El Parlamento Europeo aún podría dar un golpe sobre la mesa y rechazar el texto. Una posible razón sería que la Directiva es menos exigente respecto del proyecto original:
- por el número de sujetos obligados (un tercio del previsto inicialmente, véase el art. 2 que contempla empresas de más de 1.000 empleados y 450 millones de euros de facturación)
- por añadir algunas garantías que dificultarían, al menos según distintas ONGs, la rendición de cuentas de ciertas grandes empresas.
Medioambiente y Derechos Humanos en un mismo texto
No obstante, consideramos poco probable que el Parlamento Europeo termine rechazando el texto, dado que esto lo retrasaría a la constitución de un nuevo parlamento después de las Elecciones europeas del mes de junio.
Si bien son elementos que ya apuntábamos en nuestro Informe Anual Prosostenibles, publicado el pasado febrero, el simple hecho de unir medioambiente y derechos humanos en el mismo texto legislativo ha causado un discreto desconcierto en muchas grandes empresas. En efecto, en las empresas son áreas que normalmente gestionan departamentos distintos, no siempre con la suficiente coordinación entre ellos. La nueva directiva obligará a garantizar una mayor coherencia en este sentido.
Dicho esto, no se trata de ninguna excentricidad en la medida en que la protección medioambiental hunde igualmente sus raíces en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así también lo refleja la Resolución A/RES/76/300 de la Asamblea General de Naciones Unidas confirmando su reconocimiento como derecho humano, una derivada natural de una práctica institucional y jurisprudencia consolidadas.
Principales novedades de la nueva Directiva de Debida Diligencia de sostenibilidad
Esta nueva Directiva de Debida diligencia de sostenibilidad confirma, por otro lado, varias tendencias que ya observábamos en la evolución de la gestión de la sostenibilidad corporativa:
- la juridificación gradual de sus contenidos;
- la consolidación de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU y de las Líneas Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales, como los dos principales y más importantes estándares de soft law en la materia, a efectos de inspirar los procedimientos internos de las empresas;
- la evolución de las políticas a los procedimientos. Ya no serán suficientes las políticas a modo de declaración de intenciones; se requiere demostrar que éstas se traducen en procedimientos trazables, medibles y verificables.
- el enfoque de riesgos no financieros, y específicamente ESG con su fundamento jurídico global en los Derechos Humanos, una aproximación más universal y muy superadora de vaivenes políticos en cuanto a la mejor o peor acogida social de las expresiones «sostenibilidad», «ODS», etc.
- la presencia, por primera vez, de un régimen sancionador conforme a los arts. 20 y siguientes. Sus garantías y operabilidad probablemente traiga algún problema y todas las partes interesadas deberán implicarse y ser escuchadas (administraciones, empresas, posibles afectados).
- Modifica la Directiva 1937 sobre canales de denuncias para que estos amplíen su campo de acción e incluyan estos temas.
- su alcance extraterritorial: afectará igualmente a las empresas de terceros países que operen en la UE y cumplan las condiciones de sus equivalentes comunitarias por tamaño y facturación.
Los Derechos Humanos en la nueva directiva
La Directiva tiene un enfoque general y, en la práctica de las empresas, conviene siempre recordar la interrelación e interdependencia de todos los Derechos Humanos. Recomendaríamos dejar al margen distinciones, por ejemplo, jerárquicas o generacionales entre distintos derechos humanos.
De este modo, la distinción técnica que se consolida es entre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Son, sin duda, las dos brújulas en cuanto a Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Es preciso acudir al Anexo I de la Directiva para comprender mejor el enfoque, donde se desglosan algunos derechos humanos de manera prioritaria. Asimismo, desde la óptica de la consultoría en sostenibilidad se agradece la relativa precisión en relación a los instrumentos internacionales más importantes para el área medioambiental (Convenio de Basilea, Tratado de Minamata, Protocolo de Montreal, Convenio de especies protegidas, Convenio de Estocolmo, e incluso el Convenio sobre el Patrimonio Mundial de la UNESCO, entre otros).
Para estudiar los riesgos de Derechos Humanos en la «cadena de actividades» (concepto más amplio que la cadena de proveedores), será preciso emprender un análisis exhaustivo de las mismas, detectar áreas con riesgos específicos, analizarlos conforme a criterios de conformidad a dichos instrumentos y, solamente entonces, proponer acciones. Estas deben ser sobre todo preventivas, vocación principal de la Directiva, y en su defecto de mitigación o remediación.
Cambio climático en la directiva de debida diligencia de sostenibilidad
El control de la contribución de las empresas al cambio climático recibe una atención particular en el artículo 15 de la nueva directiva de debida diligencia de sostenibilidad corporativa.
Las empresas deberán contar obligatoriamente con un plan de transición cuyos plazos han de acompasarse a los objetivos generales de la UE («Ley europea del Clima»). Debe incluir plazos concretos de cinco en cinco años y abarcar los alcances 1, 2 y 3. Se pide concreción sobre las iniciativas que permitirán lograr dichos objetivos de descarbonización. Todo ello ha de fundamentarse en los denominados objetivos basados en ciencia o SBTI.
Queda en manos de los Estados miembros, en la transposición, valorar cómo se solicitará esta información y se verificará. La Directiva sí prevé que deben revisarse cada 12 meses con reportes de progreso. Uno de los desafíos principales para las empresas de esta envergadura será el control de su cadena de proveedores en el alcance 3 y qué herramientas pondrán a disposición al ser mayoritariamente PYMES sin mucha capacitación ni capacidades.
La gestión ESG de las cadenas de valor globales
La complejidad y fragmentación de las cadenas de valor globales genera frecuentemente ángulos ciegos. No siempre es fácil que las empresas conozcan el desempeño medioambiental y de derechos humanos de sus proveedores. Además, la directiva de debida diligencia de sostenibilidad plantea un concepto más amplio: «cadena de actividades».
En este sentido, iniciativas de digitalización de la gestión ESG como las que proponemos desde Segara serán cada vez más importantes. También las alianzas interinstitucionales, sectoriales y la colaboración público-privada. Todavía conviene esperar para pronunciarse sobre su interacción con la Directiva de Reportes de Sostenibilidad Corporativa y con el marco de las finanzas sostenibles.
Las empresas deben considerar que, en algunas áreas o en algunos Estados miembros, las obligaciones pueden ser mayores debido a legislación específica que vaya más allá de esta Directiva.
Se puede consultar el texto final publicado el viernes 15 de marzo de 2024, con los últimos cambios del Consejo en negrita, en este enlace.
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